법률칼럼<간통고소 후 이혼청구소송만을 취하할 경우 법적 효력>
최수영변호사의 법률상담

Q. 김씨의 남편은 혼인 직후부터 바람기가 있더니 날로 심하여져 이제는 며칠에 한번 집에 들러 폭행만을 일삼고 있다. 최근 김씨는 남편을 미행하여 동거하는 이씨를 목격하고는 이혼소송을 제기 후 그들을 간통죄로 고소하였고, 현재는 1심 재판이 진행 중이다. 하지만, 아이들 장래를 위하여 남편과의 이혼소송만은 취하하고 싶은데, 그럴 경우 남편과 이씨에 대한 형사고소는 취소하지 않았으므로 처벌을 받게 되는 것일까.

A. 간통죄에 관하여 「형법」 제241조는 “①배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.”라고 규정하고 있고, 배우자의 고소권에 관하여 「형사소송법」 제229조는 “①형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다. ②전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다.”라고 규정하고 있다.

그러므로 간통죄에 대한 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없고, 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다.

그리고 판례도 “간통고소는 혼인의 해소 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로 고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 된다.”라고 하였다(대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1744 판결). 따라서 김씨가 이혼소송을 취하하게 되면 남편과 이씨는 간통죄로 처벌되지 않을 것이다. /최수영 대표변호사(법률사무소 ‘은율')